“Non est potestas nisi a Deo”: “Tanrıdan gelmeyen bir iktidar yoktur.”
“Sözleşme özgür devletin temelidir.” James Madison.
“Sınırsız olan güç asla istikrarlı değildir.” Tacitus.
”Güç yozlaşma doğurur. Mutlak güç, mutlak yozlaşma demektir.” Lord Acton
“Ne zaman ki yöneticiler egemenliği tekeline alır, egemenliği toplumdakilerle paylaşmak istemez, herkesin dizginini çeker, mali olanaklarla diğerleri üzerinde etkin olma yoluna gider. İşte o zaman insanlar “gaza ve ganimetlere” koşmak istemezler, tembelleşirler, güçlerini yitirirler, köleleşmeyi kabullenirler, onlardan sonra gelen kuşaklar da aynı yolda gider. Egemenin bekçiliğini, koruyuculuğunu ve destekçiliğini yaparak aldıkları ücretten başka bir şey düşünmez olurlar, o zaman devlet gücünü yitirir, devlet ihtiyarlık, güçsüzlük dönemine girer.” İbn Haldun.
Değerli akademikakil.com okuyucuları, bu ayın konusu olan “Anayasa Değişimi” hakkındaki görüşlerimizi sizlerle paylaşacağım. Başlıktan da anlaşılacağı üzere Anayasa değişimi konusuna hukuki ve siyasi yönleriyle bakacağım. Zaten Anayasa hukuku diğer hukuk dallarına nispetle siyasi yönü daha ağır basan bir hukuk dalıdır. Kamu hukukudur. Rahmetli Prof. Burhan Kuzu Fransızların “science politik” dediği anayasa hukukunun siyasal ayağının fazla olduğunu söylerdi. Prof. Teziç in de içtihadı bu yöndedir. Okuyucunun konuyla ilgili bilmesi gereken asgari kavramları özetleyerek başlamak isterim.
Maddi anlamada anayasa devletin temel organlarının yasama, yürütme, yargı nın kuruluş ve işleyişinin, ayrıca devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenleyen kanunlar külliyatıdır. Şekli anlamada anaysa normlar biyemsisinin en tepesindedir. Kanuni Esasi, teşkilatı esasi en son anayasa kelimeleri kullanıldı. Anayasa kelimesi 1932 yılında ilk defa kullanıldı.1945 de Yasa dilinin Türkçeleştirmesi programıyla yayınlaştırıldı. İslam ülkelerinde ilk anayasa 1961 tarihli Tunus anayasasıdır.-Fransızca, İngilizce, İtalyanca, İspanyolca “constiution” diye geçen anayasa temel hukuk Kurmak tesis etmek diye çevrilmemiştir.
Francis Wormuth’un Modern Anayasacılığın Kökenleri (1949) , “Bir anayasa genellikle bir hükümeti ve işleyişini tanımlayan yazılı ve yazısız, yasal ve yasa dışı kuralların bütünü olarak tanımlanır.” Der.
Anayasacılığın gelişimini MÖ 500-600 yılları arasında Antik Yunan’da, bazı şehir devletlerinin kısmen yazılı veya geleneksel anayasalara sahip olduğu döneme kadar izleyebiliriz. Yunan filozofu Aristoteles’e (MÖ 384-322) göre bu anayasalar, bir kişinin yönetiminin (krallık ve tiranlık), birkaç kişinin yönetiminin (aristokrasi ve oligarşi) ve çoğunluğun yönetiminin (siyaset ve ayak takımı yönetimi) iyi veya kötü biçimleri olarak düzenlenmiştir. Amerika Birleşik Devletleri’ndeki anayasacılık, Büyük Britanya’daki Ortak Hukuk’taki gelişmeler ve Jean Jacques Rousseau ( 1712-1778) ve John Locke ( 1632-1704) gibi aydınlanma düşünürlerinin iyi bilinen yazıları dahil olmak üzere çeşitli kaynaklardan etkilenmiştir (Stoner, 1992).
Christopher Hammons tarafından yürütülen araştırmaya göre, 1776’dan bu yana 50 ABD eyaletinde 145 anayasa var ve ortalama bir anayasa yaklaşık 70 yıl yürürlükte kalıyor. Ortalama olarak, Amerikan eyalet anayasaları “…7.400 kelimelik ABD Anayasası’ndan neredeyse dört kat daha uzundur. Çoğu eyalet anayasası yaklaşık 26.000 kelime içerir” (Hammons, 1999).
Konuyla ilgili temel bilgiler özetle:
1.Yeni bir anayasa değişikliği olabilir mi? Tabii olabilir. Burada mevcut iktidar ve parlamento tali iktidardır. Yani kurucu iktidar değildir. Doktrinde kurucu iktidar anayasanın tamamını değiştirmesi olası iken tali iktidarın topyekun değil de parça parça anayasayı değiştirme hakkı olduğunu söyleyen görüşler vardır. Kısaca Anayasa değişikli ve yeni bir anaysa yapılabilir.
2.Anayasalarda değişmez maddeler ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez maddelerin bulunması anayasanın sert anayasa olduğun kanıtıdır. Dolayısıyla mevcut T.C. Anayasası sert anayasadır. Yani değiştirilemez maddeleri ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek maddeleri vardır.
3.Dünyanın eski yazılı anayasası ABD anayasasıdır. İkinci olarak Fransa anayasası gelir. En kısa anayasa bazı ülkelerde varken en uzun anayasa Hindistan anayasasıdır. Kısaca burada tercih edilen az, öz, net, kısa yasakların yazıldığı diğerlerin serbest bırakıldığı anayasa metnidir. Kazsutik anayasa ise uzun, teferruatlı anayasadır pek tercih edilememektedir.
4.Anayasalarda dibace kısmı , yani önsözdür. Bu anayasalara dahil olmayan metinlerdir. Anayasalar sadece yazılı olan metinler numaralandırmak suretiyle “ yazılır. Dibace olması veya olmaması sonucu değiştirmez ama dibaceler anayasalara retorik olarak anlam kazandırabilir. Dünya anayasalarında mükemmel dibace örekeleri vardır. Yasa koyucu yeni anayasa taslağında bunlardan yararlanabilir.
5 Ülkemizde anayasaların geçmişine baktığımızda 1876 kanuni esasi,1921 anayasası, 1924 anayasası, 1961 anayasası ve 1982 anayasaları yapılmış ve uygulanmıştır. Bunun dışında anayasaların baz maddeleri tarihi süreçte değiştirilmiştir Aslında bu durum anayasaların değiştirilmesi de sonuçta bir kanun olduğuna göre kanunudur ama anayasa değiştirilmesindeki usul uygulanmıştır.
6.1876 ve 1961 anayasaları iki meclis sistemini tesis ederken, 1921 1924 ve 1982 anayasaları tek meclis sistemini öngörmüştür. Ülkemiz sosyo-ekonomik ve siyasal dokusu itibariyle tek meclis daha yatkındır. Çift meclis başarılı olamamıştır.
7.Ülkelerin anayasaları o ülkenin sosyal, siyasal, ekonomik, kültürel dokusunu yansıtır. Anayasalarda yasama, yürütme ve yargı üçlüsünün yanında kişi hak ve hürriyetlerinde dördüncü başlık olarak yer almaktadır. Aktif statü, negatif statü, pozitif statü hakları yanında sosyal ve ekonomik haklarda yer almaktadır.
8.Anyasalarda dil önemlidir. Anlaşılır ve akıcı anlaşılır dil le yazılmış olması önemlidir. Anayasalarda geçici maddeler olabilir. Sürekli madde olabilir, anayasalar bir misaktır. Referandumla kabul edilmesi ve oylaması esastır. Referandum üç çeşittir burada kastettiğim zorunlu referandumdur.
9.Mevcut anayasada Güçlenilmiş partili cumhurbaşkanlığı sistemidir. Ülkemiz başkanlık, yarı başkanlık ve parlamenter sistem değildir. “Sui generus “ nevi şahsına münhasır bir yapılanmadır. Bunun kanıtı ise cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminde bakan yardımcılıları 1927 lerde uygulanmış siyasi müsteşarlıkların karşılığıdır.17 Mayıs 2025 de Adalet bakanlığı Müsteşarlığı tekrara kurulmuştur. Diğer bakanlılardaki bakan yardımcılığı devam etmektedir. Anayasayı değiştirip Başbakanlığın kaldırılması ve yeni anayasanın halkoyuyla yürürlüğe girmesi bir kararnameyle tekrar değişmektedir. Ya hukuka uygun değişmeliydi ya da da hiç değişmeyecek şekilde sistem yerine oturmalıydı.
10.Yıllardır bu konuları okutan bir akademisyen olarak bir gecede çıkan kararnamelerle değişikleri acil, doğru ve bilimsel bilgeleri öğrencilere anlatmakta zorlanıyorum. Anayasal yetki ve karşı imza kuralın kanun kararname, karar, yetki ayrımı ve paylaşımı karıştırılmaktadır.
Yukarıdaki 10 maddeyle anayasaların ana noktalarını ortaya koyduktan sonra, bundan sonra ne olabilir sorusunun cevabın vermeye çalışacağım. Bunlar. Yeni anayasa hazırlayıcıların dikkatine sunacağım başlıklar.:
a.) Fransız anaysa hukukçusu Duguit in dediği gibi “Anayasalarda kuvvetler ayrılığı Hristiyanlık inanıcındaki, üçlü teslis gibidir. Hayalidir.” der burada yürütülen mantık, Kuvvetler ayrılığının bıçak gibi kesilip ayrılmadığıdır. Örnek yasama olan TBMM nin RTÜK üyelerini atması vs. gibi bir çok kararı vardır. Yasama yürütme ve yargının iç içe geçmiş birçok alanı bulunmaktadır. Hollanda anayasasında Kraliyet üyeleri doğal olarak Danıştay üyesidir. Bu halen yürürlüktedir. Kuvvetler ayrılığı ile ilgisi yoktur.
b.) Yazılı anayasası olmayan, Anayasa mahkemesi olmayan ülkelerde vardır. Anayasalarda devletin üniter veya federal olması, tek parlamento veya çift parlamento olması, mutlaki veya meşruti monarşi olması, merkezi idare mahalli idare kuruluş ve yetkilerini durumu o anayasaların iskeletini oluşturmaktadır. İdari vesayet, mahalli idareler yapısı, gibi konular başta gelmektedir.
c.) Dünyanın en iyi anayasa adı altında çok edebi, çok hukuk kavramı içeren mükemmel bir anayasa metni hazırlansa dahi, bu halka bir ahd ,bir metin, bir misk, bir de herkesin uyacağı üst yazılı metin olarak ikna edilmediği müddetçe ömrü kısa olur. Tekrar başa döneriz. Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminde …X .yere yapılan atıflar Y lere ,buraya atıf yapılır veya yapılmış sayılır gibi anayasa ve hukuk mantığıyla bağdaşmayan düz mantıkla yapılan iş ve işlemeler toplumsal değişmeyi yapıyı yıllarca geriye götürebilecektir.
d.) Anayasa normlar hiyerarşinse en üst basamaktadır. Diğer bir ifadeyle anayasa, uluslararası anlaşmalar, kanun, cumhurbaşkanı kararnameleri, yönetmelik, yönerge ve genelge diye sıralanır. Tüzük ise iç hukukumuzda kandırılmıştır. Ülkemizde türev hukuk uygulamaları yok denecek kadar azdır. Kısaca anayasa en üst sırada olduğu için aşağıda doğru yapılacak hukuki düzenlemeler anayasaya aykırı olamaz. “Lex superior derogat legi inferiori: Üst kanun alt kanunları ilga eder.”
e.) Dünyadaki 193 devletin anayasasını almak, analiz etmek TBMM gibi siyasi ve hukuki geçmişi olan kuruma zor değildir. Burada politika yapıcıların dikkat etmesi gereken 754 defa değişikliğe uğrayan Meksika anayasasının 250 tanesi Kanun Hükmünde Kararnameyle değdirtilişti. Amerika Anayasası içse son 300 yılda çok az değişikliğe uğramıştır. Komşu iki ülkenin sosyal ve ekonomik yapıları ortadadır.
f.)1876 Kanun esasi aslında Belçika anayasasından özetlendi.1921 çok kısa anayasaydı.1921 ve 1924 anayasaları meclis hükümet sistemiyle parlamento hükümet sistemlerinin iç içe geçtiği aksaklılarla dolu anayasalardı.1961 olması gerekenle olanın, normatif hukuk kurallarıyla yapılamadığı anayasaydı. Kısaca anayasa yapıcıların bazı ülkelerin anayasalarından esinlenmeleri işin doğası gereğidir. Âmâ bu zamana kadar yapılan anayasalarda analiz yapılamadığı özellikle etki analizi yapılamadığı için gereken başarı elde edilememiştir.
–Men cerrebel mücerrebe. Hallet bihi’n nedametü: Bir kimse tecrübe edilmiş bir şeyi yeniden tecrübe etmeye kalkarsa bu kendisine pişmanlık getirir.(La edri.)
Sonuç ve öneri, Yeni anayasa çalışmalarında oluşturulan komisyondaki ilgililere ve konuyla doğrudan dolaylı ilgili olanlara derim ki, daha önce HSYK dan “yüksek” kelimesinin çıkartılması Anayasa da köklü değişiklik yapmak anlamına gelmez. Nitekim gelmemiştir de. Veya sadece bir kamu görevlisinin maaşının belirlenmesi gibi kazustik konularla ilgilenmek köklü değişiklikler anlamına gelmez. Anayasa mahkemesinin iptal ettiği üst düzey kamu görevlisi tanımlanması, atanması, kararnamelerle değiştirilmesi Cumhurbaşkanına ekstra yük getirmektedir. Yeni hükümet modelini ilk hazırlanırken anlatılanla, uygulama ve sonuç birbirinden farklı olmuştur.
Anayasa metnini dili edebi, doğru Türkçeyle yazılmalıdır. “Çekimser, çekinser” ayrımı ülkeye, ekonomik, sosyal kalkınmaya katkı sağlamamıştır. Bu kelimelerle uğraşan zamanın siyasetçileri derdi ki. “Anayasalarda laiklik arşil (Yunan mitolojisinde hayali kahraman) topuğudur.” bunu örnek verirken 2025 yılı Yunan anayasasında din ve mezhebe atıfları görse sanırım şaşırırdı.
Muhtarın köylerde ve şehirlerdeki muhtarlık seçiminin farklılığı, kayyum atamaları, bucak sistemini durumu, mahalli idareler deki düzenlemeler zamanında bilimsel sosyal gerçeklere göre yapılsaydı bugünlerde bunu tartışıyor olmayacaktık.
Anayasalar devlete kamu tüzel kişiliği kazandırır. Anayasalar üstün ve bağlayıcı metinlerdir. Olağan KHK ülkemizde sistemden çıkartılmıştır. Tüzükler sistemden çıkartılmıştır. Bunları mülga saymak ayrı şey, atıf yapmak ayrı bir hukuk tekniğidir. Bu tür çelikler Anayasanın acele hazırlanmasından 3-5 madde düzenlenirken -5-6 maddenin dolgu malzemesi gibi hazırlamamasından kaynaklanmış olabilir.
Son olarak türev hukuktan olabildiğince az yararlanan, sivil toplum, siyasal katılım, gibi değişkenlerinde göz önüne alınarak hazırlamamasını temenni ederim.
Geçen ay kaybettiğimiz büyük İslam iktisadı düşünürü Prof. Dr. Hurşid Ahmed ‘e rahmet dilerim.
Kurban Bayramınızı tebrik eder saygılar sunarım.