İslam hukuku klasik olarak fıkıh ve fıkıh usulü alanlarından oluşmaktadır. Son yıllarda ise bir de bu düşünceyle eşitlenebileceği iddia edilen makasıd ya da makasıdü’l-makasıd fikri ortaya çıkmıştır. Yeni tümellerin İslam hukuk düşüncesine eklenebileceğini savunan bu düşünceye göre mevcut bilinen beş tümele ilave olarak özgürlük, adalet, eşitlik gibi hukuk fenomenlerinin de ilave edilebilecektir. Biz ise daha fazla tümel eklenebileceğini savunuyoruz. Ancak bizim düşünce kodlarımızda sadece Medine’nin teamülü olan amel-ü ehl-i Medine ve maslahat yok. Aslında bu fikrin temeli soyut külli prensip içtihadına dayanmakta ve fıkhın en üst mercii olma iddiasındadır. Bu sorun edilen başlığın makasıd yönünden de bir değerlendirmesi bizde saklıdır. Bilinmesi için not aldık.
İnsan fiilleri özellikle usûl-i fıkıhta “el-Mahkûm Aleyh” başlığı altında “mükellef” terimi esas alınarak teklifi ve vad’î hükümler çerçevesinde değerlendirilmiştir. Furû fıkıh insan davranışlarını konu edinen bir bilimdir. İnsan davranışı ile ilgili din, insanın zihnî, ahlakî ve fiilî edimlerini nihaî amaçta marifet ve ubudiyyet gerçekleştirmede araçtır ancak bir de cezaî özellikle de uhrevî ceza anlamında ölçmekle alakalı veriler sunar. Bu verileri sağlayan ise insan davranışlarını konu edinen Kelam ve İslam hukuku bilimidir. Kelam biliminde sıkça kullanılan “ef’âl-i ibâd”, ilk dönemden itibaren insan fiilleri üzerinde araştırma yaparak insanın fiillerini hür bir irade ile mi gerçekleştiriyor? yoksa mecburiyet altında başka bir etken yoluyla mı gerçekleştirdiği konusunda hem niteliği bakımından hem de lafzi itibariyle yıllardır tartışıla gelmiş bir terimdir. Terimi ilk kullanan kelami mezhebin Mu’tezile olduğu kabul edilir.
Kudretten yoksun iradeden söz edilemeyeceği ortadadır. İki kavram için de tam girişimcilik ilkesi vardır. Diğer canlılardan ayrı olarak insan, iradesi nedeniyle övgüye ve yergiye değer fiiller (husn/kubh) gerçekleştirir. Bu sebeple Kelam bilimi açısından başlıkta sorun incelendiği zamanda insan fiillerinin asıl dayanağı Allah’ın irade ve gücü yanında insanın da kendi irade ve hürriyetinin olup olmadığı yani özgürlük fikri karşımıza çıkıverir. İnsan yaptığı bütün eylemlerinde ihtiyar sahibi olmalı ki yaptığı eylemlerinde hürriyetinden söz edilebilsin, değil mi? Bu bağlamda insanın fiillerini irade etmesi ardından ihtiyari (gücü) ile fiile yönelik tercihte bulunması fiilin işlenmesine yönelik var olan gücünü kullanması (istitaat) meselesini gündeme getirmiştir. Bu yüzden Kelam bilginlerinin üzerinde durduğu insan fiillerine ve hürriyetine yönelik ana konulardan bahsetmesi Kelam biliminde ef’al-i İbad ibaresiyle bütünleştirmiştir. Bu itibarla insanın fiillerini ele aldığımızda özellikle ceza sahasında hem dünyevi hem de uhrevî değerlendirme ile ilgili farklı alanlarda açılmış olmalıdır.
Fıkıh, insan davranışını amel (husn-kubh, salah/aslah, ta‘lîl/taabbudî, hızlan/tecvir/ta‘dîl gibi) açısından konu edinirken, Kelam ise insan fiillerini “ef’âl-i ibad” ya da “halku’l-ef’âl-i ibad” açısından ele alan özel başlıklarda değerlendirmiş, bu durumun tabii neticesi olarak sanki, biz, birbirinden uzak iki farklı din değerlendirmesi ile karşı karşıya kaldığımızı görürüz. Fıkıh biliminde insan davranışlarında özellikle de ceza hukuku alanında davranışa odaklanarak suçun cezasında, ilahi iradenin kulların fiillerinde açığa çıkarmada tanımlanan alanlarda dahi kararı veren, kararı uygulayan kararın üzerinde tenfiz edilenler insandır. Ancak bu kişilerin kelamî durumları ise meşiet-salâh-aslâh gibi Yaratıcı’nın bizzat kendi fiilleriyle ilgili Kelam biliminde, İslam Ceza Hukuku düşüncesinden farklı değerlendirmeler yapılmış olması sorunu daha da girift hale getirmiştir. İlahi adalet ve hikmet açısından Allah’ın kulları üzerinde olan Kelam’ın ve hukukun ortaya koymaya çalıştığı meşiet ya da tasarrufların tanımlanmasında, açığa çıkartılmasında özellikle uhrevi alana yansıyacak sorunlu alanlar açılmıştır.
Burada sorunun iyice açığa çıkması için hükmün tanımına ihtiyaç duyulmalıdır. Sorunu anlamak belki de sorunu oluşturan tanıma başvurmak daha kelami ve fıkhi çerçeve çizecektir. Çünkü hükmün tanımı hem kelamcıları hem de fıkıhçıları bir araya getiren usul fenomeni olmuştur dersek yeridir. Hüküm nedir o zaman? Hüküm; “Allah’ın hitabı (mütekellimin) ya da Allah’ın hitabının sonucudur (fukaha).” Hükmün bu şekilde tanımlanmış olması İslam ceza hukukunda ilahi iradenin ve adaletin değerlendirildiği insan davranışı ve sonucu ile ilgili yargısal problemli bir alan açtığı gibi kelami anlamda da hem adalet krizine neden olduğu gibi hem de bir inanç krizine dönüşmektedir.
Hükme konu olan fiiller teklifi ya da vad’î hükümler olarak iki başlık halinde değerlendirildiğine göre ceza hukukunda ef’âl-i ibad anlayışını göz önünde bulundurduğumuzda, bunlara yüklenen anlayışın hâkim ya da yargıç tarafından bilinmesi son derece önem kazanmalıdır. Temel İslam bilimlerinin iki ana alanı olan Kelam’ın ve İslam hukukunun ceza hukuku sahasında dışa yansıyan Allah’ın adaleti, salah-aslah, insan fiilleri ve özellikle de Allah’ın kulları için en iyisini yaratma zorunluluğu, dünyada iken hukukun maddi yaptırımı ve cezaî müeyyide açısından incelenmesini gerektirmektedir. Ehl-i sünnet anlayışı İslam ceza hukukunda halku’l-ef’âl-i ibad açısından değerlendirildiğinde yine ceza hukuku sahasında İslam düşüncesi bakımından tezatlıklar ve çelişkiler oluşturur.
Aslında demek istediğimiz usûl-i fıkıhtaki hüküm ve kısımlarına yüklenen anlam (mütekellimin ve fukaha anlayışı) ile Kelam biliminde bazı kelam düşünce ekollerinin ileri sürdüğü husn-kubh, salah-aslah gibi teorilerin İslam ceza hukuku düşüncesinde Allah’ın adaleti düşünüldüğünde Allah’a yani hukuk diliyle O’nun mükemmel varlık olması anlayışına sorunlu alanlar açtığını gündeme taşımaktır. İslam hukukunda teklifi ve vad’î hüküm arasındaki farka işaret etmek mesele edindiğimiz sorunu daha iyi netleştirecek ve konunun niçin ceza hukuku alanına taşındığını daha iyi izah edecektir. Teklifî hüküm denince, mükelleften bir fiili yapıp veya yapmamasının istenmesi ya da yapmamakta serbest bırakılması anlamı ilk başta akla gelmektedir. Vad’î hükümde ise böyle bir talep veya muhayyer bırakma söz konusu olmayıp bir şeyin başka bir şey için sebep, şart, mani veya illet teşkil ettiğinin açıklaması öne çıkar. İslam ceza hukukunda suç ve suçun cezasına baktığımızda klasik ifadeyle had, kısas ve tazir suçlarında hükümlerin teklifi hüküm gibi nitelendirilip nitelendirilmediği daha çok vad’î hükümler açısından ele alındığı ileri sürülebilir. Bu şekilde bir düşünce ileri sürmesek bile teklifi ya da vad’î hükümler kategorisinde en önemli değerlendirme Allah hakkı, kul hakkı bağlamında direk insan fiilleri konu edilmekte ve cezalar infaz edilmektedir. Ama bu cezayı karar bağlayan da uygulayan da yine insanın kendisidir.
O zaman “şeriatin kestiği parmak acımaz” anlayışıyla Allah’ın adaleti gerçekleşti mi sorusuyla karşı karşıya kaldığımızı görür ve bunun cevabını ararız. İşte burada insan fiilleriyle ilgili gerçek “hâkim” kim sorusu sorulmalıdır. Hükümlerin menşei anlamında kaynağı hükümlerin idrak edilmesini sağlayan yol ise Kelam biliminde insan fiillerinin yaratıcısı ya da insan fiillerinin gerçek yaratıcısı Allah ise İslam ceza hukukunda verilen suçun cezasında fıkhın insan davranışlarında ilahi iradenin ön gördüğü niteliğinin izhar edilmesiyle ortaya konulan din anlayışının ceza hukukunda izah edilmesi gerekir. Yani gerekçelendirilmelidir. Bu, ceza hukukundaki Şâriî’nin adaleti ile Kelam’da ortaya konulan Allah’ın adaleti anlayışının bir arada değerlendirilmesi demektir. İslam hukuku vahyin hukuku ise Kelam da küllî ilim olarak İslam hukukuna ilahî iradenin verilerini sunuyorsa niçin “yeter-neden” zincirinde boşluklar oluşuyor? Tam burada çok önemli bir hususu da ifade etmek gerekir. İslam hukuku hükümleri uygulanmayıp teorik düzeyde kaldığı için Kelam’ın ileri sürdüğü mükemmel varlık anlayışı da akamete uğramakta dolayısıyla da özellikle dünyada insan fiillerine ceza uygulanmayınca uhrevî cezanın artıp artmamasıyla ilgili vahyin verilerinde düşünce ınkırâzı oluşturmaktadır. Meselenin kökeni teolojik anlamda derinlerde yatmaktadır.
Allah’ın hükümlerinin bilme imkanı sağlayan ve bu konudaki perdeyi aralayan akıldır. Mu’tezile’nin bu düşüncesine karşılık cumhur Allah’ın hükümlerini bildiren, açığa çıkaran yolun ancak vahiyle olacağını öne sürmüştür. Akıl kendi başına burada yetkili değildir. Usûl-i fıkıhta husn-kubh, salah/aslah diyebileceğimiz iyilik ve kötülük probleminin temeline adaleti yerleştirirsek ceza hukukunun varlık anlayışını inşa etmiş oluruz. Yani insan fiillerinin iyi veya kötü şeklinde nitelendirilmesiyle ceza hukukunda maddi müeyyide ve yaptırımla daha çok iç içe olduğunu ileri sürerek ana önermeyi elde edebiliriz. Sevap ve ıkab, yükümlülüğe bağlı; yükümlülükte peygamber gönderilmiş ve ilahi bildirimin ulaşmış olması halinde söz konusu ise aklın, insan fiilinin, husn/kubh-salah/aslah, sadece kavrayabileceğini inkar etmek, hakikate karşı direnmek olacaktır. İyi fiilin sevaba veya kötü fiilin cezaya ilişkin olduğunu idrak edebileceğini de kabul etmek akıl için mümkün değilse dünyevi açıdan cezaî müeyyide vermeye neden gerek var sorusunu sormak gerekir. O zaman ahirette sevap-ceza varsa ki –var- dünyadaki cezayla ağırlaştırılmış bir ceza silsilesiyle karşılaşılmış olmaz mı? Aklın idrâkinin ulaşabileceği nokta, bu iyi fiili işleyeni övmeye, bu kötü fiili işleyenin de kötülenmeye layık olduğunu belirtmekten ibaretse ceza verilmesinin alanı açılmıştır diyebilir miyiz? Ancak aklın bu belirlemesinin sevab ve ıkaba ilişkin olmasının arasında zorunlu bir bağ yoktur denildiği anda da Kelam biliminin daha önce bahsedilen insan fiillerine ilişkin yaklaşımlarının yok sayılması ifade edilmiş olur.
Ceza hukukuna alan açan yani hükme konu olan fiiller el-mahkûmun fîh’tir. Burada fiillerle ilgili el-Mahkûm fîhin şartları, meşakkatli işler (maslahat-mefsedet-ihtiyaç-zarûret dengesi) ve en önemlisi el-mahkûm fîhin kısımları devreye girer. Mükellefin kendisine Allah’ın hükmü bağlanan fiilleri (dolayısıyla da bu fiillere bağlanan hükümler) ve bu fiilleri aynı zamanda hak olarak da incelenen ceza hukukunda konu edinene temel zemindir. Hak denilince de adalet ve zulüm anlayışı da kendiliğinden devreye girer. Çünkü hukukun en başta gelen fonksiyonlarından birisi adalettir. Özelliklede Allah hakları had cezalarında en çok öne çıkan, kısasta ise kul hakkının baskın olduğu karma olan haklarda ise ağırlık basan tarafa göre işlenmiş ve hükme bağlanmıştır.
İnsan fiilleri konusunda Kelam biliminin ana meselelerinden birisi olan “büyük günah işleyenin durumu” olarak düşündüğümüzde İslam ceza hukukunda büyük günah sayılan suçların hepsini karşılamadığını bazılarının cezasız kaldığını görürüz. Mesela sihir (bazı mezheplerde cezası ölümdür), ana-babaya karşı gelmenin cezalandırılmadığı ortadadır. Büyük günah işleyenin durumu problemi Müslümanın, Müslümanı (Hz. Osman’ın katli) öldürmesi odaklı düşünüldüğü tarihi bir gerçektir. Bu kimseler tevbeye bağlı ebedi cehennemde kalıp kalmaları düşünülüp onlar hakkında karar verilirken İslam ceza hukukunda ise kısasla öldürülmeleri emredilmiştir. Bu bir çelişkidir. Üstelik bir de hukukçu kimliği olmadan bu tarz kişilerin şahitliği de Kelam biliminde düşürülmüştür.
Meselenin başka bir boyutu da kendini irade probleminde göstermektedir. Allah, şer ve masiyeti yaratmadığı ancak dünya işleriyle ilgili kullarının yararına olacak şeyleri yarattığı ileri sürülüyorsa ceza hukukunda Allah, bizi bizim kendi elimizle cezalandırıyor sonucu mu çıkartacağız? İnsanın irade özgürlüğüne halel gelmemesi noktasında hakikatte Allah irade ile vasıflanamayacak mı? o zaman. Allah’ın şer’î yönden vasıflanması, fiilleri yaratması anlamındaysa yine aynı sonuç çıkması muhtemeldir. Elem ve lezzet dengesinde ceza hukukunda acı çekme mi ön planda yoksa suçun cezasının tatbikinin vad’î hüküm olarak şer’ân uygulanması şeklinde mi yorumlanacaktır?Fiiller insanın tabiatı gereği ise o zaman sadece dünyevî anlamda cezalandırılmaları sonucu çıkar. Çünkü insanın kendi eli dışında bir kesbî yoktur, fiilleri tabiatı gereği ortaya çıkmaktadır. Bunun sonucunda da cehennem azabı ebedi değildir yorumu ef’âl-i ibad açısından ifade edilmiştir (Câhız).
Kelamî açıdan insanı eksen alan bir bakış açısıyla Allah’ın eylemlerine bakmak ve bu eylemlerin ef’âl-i ibad açısından ceza hukukunda adalet dengesinde hem dünyevî maddî yaptırım hem de uhrevî yaptırım ki cehennem cezası (Ağırlaştırılmış, hem ağırlaştırılmış hem de ebedî) yüklenmesi meselesi konu edilmiştir. Bu meselenin bir veçhesinin yansıması İslam ceza hukukunda cezanın infaz edildiğinde suçun cezasının uhrevî açıdan düşüp düşmediği noktasında da bir sistem bütünlüğünün olmamasıdır.
Yanlış hüküm verilmesi neticesinde ceza uygulanıp sonradan cezanın verilmemesi gerektiği anlaşıldığında hukuk, birtakım ilkelerle bu kimseleri sorumluluktan kurtarırken, Kelam biliminde bu tarz hatalarla ilgili hangi düşünceyle mukabele edileceği izah edilmemiştir. Meseleyi şu cümlelerle daha somut ifade edebiliriz: Allah’ın fiilleri, Kulların fiilleri, İnsan hürriyeti/özgürlüğü (kölelik), kader-kaza, İtikatta ve hukukta adalet, Büyük günah işleyenin durumu (ceza hukukunda had, kısas ve tazir cezaları tüm bu alanı karşılayıp karşılamadığı), Güzellik-çirkinlik, iyi-kötü, yarar-zarar (husn-kubh), Ta’dil ve tecvir (adalet-yeter neden), Tevfik-hızlan, Mütevellidât ve tâb düşüncesi, Salah-aslah bu başlıklarda ifade edilen teorilerin ana hatlarıyla İslam ceza hukuku düşüncesinin gözden geçirilmesi gerekmektedir. Umarım kelam ve İslam hukuk bilimleriyle ilgilenenler ne demek istediğimi daha iyi anlamıştır. Kelamsız İslam hukuku olmaz hele ki İslam hukuk biliminin genel teorisini hiç yapamazsınız. Whatsapp yazışmalarında ya da durumlarında (diğer sosyal mecralarda) hırsızlık yaparak çaldığınız düşüncelerle ona buna akıl vererek hiç çözüm bulamaz, getiremezsiniz. Ancak bağlı olduğunuz fıkıh büyüklerinizin kibrini sularsınız. DİKKAT EDİN. Çalma düşüncelerin de cezası var.