Tartışmaya İslâm Anayasa’sı terkibinin kabul edilemez oluşuyla başlamak isteriz. Bu düşüncemizi din, İslâm, şerîat, fıkıh, ahlâk ve örf kavramları üzerinde bir değerlendirme neticesinde yeni bir paradigma üzerinden izah edebiliriz. Bahsi geçen kavramların değişen ve değişmeyen yönleriyle birlikte kaplam ve içlemleri itibariyle şümûllülükleri, Anayasa yapma fikrinde belirleyici olacaktır. Bu anlamda iddiamıza zemin teşkil edecek fikri oluşturmada Hacı Yunus Apaydın’ın yazmış olduğu bir makalesini örnek olarak verebiliriz (1). Yine önermemizin hareket noktalarını teşkil eden Sahip Beroje’ye ait bir diğer makaleyi zikretmemizde ayrıca fayda vardır (2). Ancak bu iki makale, bizim sunmaya çalıştığımız önermeden farklı bir gayeyle yazılmış olabilir. Biz bulgularımızı ifade ederken bu iki makaleye yaslandığımızı baştan belirtmek isteriz. Birtakım sorularla varsayımımızın çerçevesini şu şekildeki çizebiliriz: Fıkıh ya da İslam hukukuna dayalı bir Anayasa yapma fikrinde İslâm, din, şerîat, fıkıh, ahlâk ve örf ne kadar önceliğe sahiptir? ve Anayasa yapma yaklaşımlarında Sahip Beroje’nin ortaya koyduğu makale başlığı ile ifade edecek olursak İslam hukuku ile beşeri hukukun Anayasa yapma fikrinde birbirinden ne kadar yararlanma imkânı söz konusudur? Anayasa sosyolojisinin ortaya çıkaracağı din anlayışına/yorumuna İslâm denilmesi ne kadar doğrudur? Ya da İslâm anlayışına/yorumuna din denilmesi veya kabulü bir sorunudur. Anayasa yapmada fıkıh mı yoksa İslâm hukuku (Oryantalist dayatma) mu daha elverişlidir? Anayasa yapmada fıkıhtan hukuka mı yoksa hukuktan fıkha gitme anlayışı ideoloji ve sistematik açından hangisi daha verimlidir?
İslâm, Anayasa yapma verilerini sağlar ancak Anayasa’dan daha geniş bir isimlendirmedir. İslâm’a dayalı bir Anayasa fikri ya da başlığı da kabul edilemez. En doğru yaklaşım fıkha ya da İslam hukukuna dayalı bir Anayasa yapma düşüncesi olmalıdır. Şeriate dayalı bir Anayasa teklifi dâhi İslam Anayasa fikrinden daha gerçekçi, dogmatik, rasyonel ve pozitiftir. Müslüman milletlerin, dârü’l-İslâm’da Hz. Peygamber’den günümüze kadar oluşturdukları ve yürürlük sahası bulmuş tüm normatif düzeyleri, anayasa sistematiğinde dile getirebilir nazariyesi daha gerçekçi bir tekliftir. Çünkü bu şekilde yapılan anayasal hükümleri iktidar, değiştirdiğinde İslâm’ın da değişebileceği düşüncesini yeni nesillere ulaştırmış olursunuz. İslâm hukukunun gelenekle irtibatı doğru bir şekilde kurularak yeni anayasal sistemleştirmede İslâm’ın mı yoksa fıkhın ya da İslam hukukunun mu evrensellik fikrine bağlanma daha tutarlı yol olmalıdır? Anayasa yapmada fıkhın pozisyonu daha önemlidir. Bu bağlamda fıkıh alanında yer alabilecek Anayasa yapma ve değiştirilmesindeki yeni üretiminde dile getirilecek farklı görüşlerin dinin tahrif edilmesine yol açacağına dair yersiz endişe ve düşüncelere gerek yoktur.
Hacı Yunus Apaydın’ın fıkıh adına dile getirdiği düşüncelere katılmamak elde değildir. Ona göre şerîat-din ilişkisinin ve özellikle fıkhın, din ve şerîatle olan ilişkisinin sağlıklı bir şekilde kurulamaması, Müslümanların bireysel ve toplumsal düzlemde (özellikle anayasal anlamda: bize ait söylem) imrenilen ve özenilen (adalet bağlamında: bize ait söylem) bir söylem ve pratik koymalarına engel olduğu gibi belki de böyle bir söylem ve pratik oluşturamamanın bir sonucu olarak Müslüman toplumlarda dine mesafe konulmasına, Müslüman olmayan toplumlarda ise bir İslâmofobi oluşmasına yol açmış veya İslamofobi ateşine odun taşımış gözükmektedir. Bu sebeple Apaydın’a göre fıkhın, din ve şerîatle ilişkisinin ve fıkhın öznesinin Tanrı değil beşer olduğunun ve şerîatin peygamber sonrası dönemlerde sürdürülmesinin fıkıh yoluyla olacağının ortaya konulması hayati bir önem arz etmektedir (3). Apaydın’ın ifade ettiklerinden biz, fıkıh sosyolojisi yani sosyal birlik anlamında bir tespit yaptığını anlamaktayız. O nedenle İslâm fıkıhçıları/müçtehitler ya da İslâm hukukçuları, eğer evrensellik iddiasında iseler bu işe en temel Kanun olan Anayasa yapmakla işe başlamalı ve Anayasa sistematiğine uygun hale getirmelidirler. Bu modernizm, postmodernizim, tecdid, ıslah, ihya ve reform çağrısı değildir (İman-İslâm, amel dengesi ve millet). İslâm-din-şerîat-fıkıh denkleminde dilin ortaya çıkışı ile ilgili kavramsal ve teorik dil tartışmalarını düşünürsek eğer fıkıhta bir dil problemi olduğu ve bunun Arapça oluşu ve farklı dili konuşan Müslüman milletlerin ortak anayasayı anlama ve uygulamada sakıncalar doğuracağı kesindir. Aslında denilmek istenilen Anayasa yapılırken konuşulan dilin belirleyici olduğudur (Fıkıh/hukuk dili, Anayasa dili/söz dizimi, günlük dil gibi). Bu durumda her bir Müslüman devlet hatta gayr-ı müslim bir devlet bile konuştuğu dilde fıkha (şer’î isimlendirme-vaz’-ı müktebe) dayalı bir anayasa yapabilir.
Anayasa terimi “ana” ve “yasa” kelimelerinden oluşan bileşik bir söz dizimidir. Teşkilat-ı esasiye; esas, asıl ve temel kuruluş demektir. Asıl ve temele mensup, esasla ilgili temel kanun anlamındadır. Fransızca ve İngilizce “constitution” (okunuşlarına dikkat) kelimesinin Türkçesi oluşturmak, teşkil etmek, meydana getirmek, kurmak ve tesis etmek, oluşum ve kuruluş gibi Anayasa kelimesinin karşılığıdır. Genel kural ve yasaları içine alan kitap anlamında “düstur” kelimesi, beşeri ve vad’î kanun gibi yine Anayasa’ya atıfları içerebilir. Buradan Anayasa hukuku terimine ulaşabiliriz.
Anayasa normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan temel kanundur. Anayasa sonuçta bir Kanun’dur. Mevcut Anayasa’mızın (Sert/katı Anayasa) Genel Esaslar Kısmında Devletten, yasama, yürütme ve yargı yetkisinden, Kanun önünde herkesin eşitliğinden ve Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğünden bahsedilmiştir. İkinci Kısmın ilgili bölümlerinde ise temel haklar ve ödevler şekillendirilerek normatif biçimsel ifadelere kavuşturulmuştur. Ayrıntılı bir şekilde ilgili hak ve ödevlere Anayasa’da bakılabilir. Burada şu soruyla Anayasa değişikliği tartışmaya başlanabilir: Anayasa değişikliği kimin için yapılmak istenmektedir ve mevcut Anayasa içerdiği kurallarla bu duruma ne kadar imkân sağlamaktadır?:
- Devlet için
- Halk için
- Adalet için
- Kanun namına yapılan Anayasa değişikliği için
Anayasa, Devlet’in faaliyetlerinin bütünüyle ilgilidir, dâhilî olduğu kadar hâricî tüm münasebet ve meselelerde bir halkın faaliyetlerini içine alır ve Anayasa, Devlet için yapılırsa değerlendirilir. Devleti oluşturan unsurlar burada karşımıza çıkar: Egemenlik, ülke/toprak ve halk. Egemenlik/hâkimiyet denilince ilk akla gelenler ise devlet, yöneticiler ve siyasettir. Ülke (toprak), milletin egemenliğinin yer aldığı coğrafyadır. Devletin türleri, şekilleri ve yetkileri, yetkilerin kullanımı başta gelen Anayasa konularıdır. Bağımsız kurumlar nelerdir sorusu Anayasa’da yasama, yürütme ve yargı başlıklarında belirir ve düzenlenir. Bu bağlamda Anayasa, hukuk ve devlet felsefesiyle çok yakından ilgilidir. Devlet tüzel kişiliğini ise oluşturanlar kimlerdir ve nasıl oluşturulur Anayasada ifade edilir. Hukuk bağlamında temel paradigmada yer alan anayasacılık burada şekillenir. Biz burada anayasacılığın çıkış nedenleriyle ilgilenmediğimizi belirtmeliyiz ancak anayasacılığın hukukun sosyolojik boyutuyla çok yakından ilgisi vardır. İster burjuvazi ister sözleşme mantığı ne denirse denilsin siyasal düşüncenin sekülerleşmesi ve burjuvazi (para) anayasacılığı çok etkilemiştir (4). Anayasacılık anlayışında yeryüzünde ilk Anayasa, ABD’nin yoksa Müslümanların mı? (5) Neyse…. Aslında ifade edilmek istenen Devletin kökeni sorununda psikolojik ve sosyolojik unsur ve etkenlerin varlığının söz konusu olduğudur. Paragrafta dile getirilmek istenen fikre dönecek olursak sonuçta hepsi Devlet ve içindeki kurumlar soyut, mücerret tüzel kişiliklerdir (Eşhâs-ı ma‘neviye). Hukukun üç temel fonksiyonu düzeni sağlama, adaleti gerçekleştirme ve ihtiyacı giderme gerçek kişiler kadar tüzel kişilikler için de geçerli olmalıdır ve şahıslar değil eşhâs-ı ma‘neviye öne çıkartılmalıdır. Kişiler geçici, eşhâs-ı ma‘neviye ise kalıcıdır.
Ancak asıl sorulması gereken soru ise bu anayasa değişikliği ahlaki özgürlüğe mi yoksa hukuki özgürlüğe mi dayalı olacaktır? Ahlakın ve vicdanın zor gücü yoksa burada devreye hukuk/Devlet girecek anlamı çıkar. Hukuk denilince akla, devletin güç yaptırımı şeklinde tezahür edeceği gelir. Yani devlet zoru. Felsefi antropolojinin insanın varlık koşullarını incelerken karşımıza Devleti, insanın varlık koşulu olarak gördüğü unutulmamalıdır. Bunun nedeni ise burada insan olmanın bir özelliğinin gösterilmek istenmesi olmalıdır. İnsanın yapıp etmelerinin bir problem alanı olarak ele alan etik, insanın yapıp etmelerini yöneten ilkeleri araştırsa da her ikisinin ihmal ettiği asıl sorun insanın sosyal birlikleridir. Bu sosyal birliği en iyi düzene sokan ise Anayasadır. Sonuçta ilkeler ve değerler belirleyici olmaktadır. Bir hukuk sistemini düzenleyen ve uygulayan gerçek gücün Devlet olduğu konusunda hemen herkes hem fikirdir. Ancak hukuk sisteminin uygulama şekli ile bu uygulama şekliyle ilgili teorileri, hukuk bilimleri ele alır. Dünyanın dört büyük hukuk sistemlerinden sayılan fıkıh ya da İslam hukuku düşüncesinde anayasa hareketleri sorun edilerek tartışılmış ancak özellikle İslam hukuku adına ortaya konulanlarda Batı hukuku hareketlerinin arkasından gelen değerlendirmeler şeklinde olmuştur. Buna göre İslam hukukuna dayalı anayasa hareketleri antropolojik-ontolojik (bilinçli irade ürünü) temellerden hareket eden bir Anayasa ve Devlet hukuk felsefesi mi ortaya koymakta ya da kaynağını problem haline getirmeden kültürü ve var olanı geliştirerek sindiren bir Anayasa mı ortaya koymaktadır? Ancak unutulmamalıdır ki hukuk alanındaki “değer” karşımıza yarar olarak çıkmaktadır. Yararı şekillendiren özgürlük idesinin kaynağı otonom yani hukuksal eşitlik ve demokrasi sorunudur. Çünkü özgürlük ve demokrasiye çıkar sağlayan hukuksal ve ekonomik eşitliklerdir. Siyaset felsefesinin de objektif ölçütü, hukuksal ve ekonomik eşitliktir. Anayasa’da bilimperestlik, felsefeperestlik ve uygulamacılık, bu hukuksal eşitlikte dengeli olmak zorundadır. Anayasa hukukunda nesnellik adına varlıkbilim, öznellik adına bilgi kuramı ve kendini (bir halkın, sivil toplumun türevi olan Devlet) oluş süreci olarak varoluş felsefesi adına bu üç dünyanın kanunu Anayasa’da vücut bulmalıdır. Kısaca hukuk namına Anayasa, türlü yönlerin birleşimi olmaktadır. Anayasa, Kanun namına yapılmalıdır.
Kaynaklar
- Apaydın, Hacı Yunus. “Fıkıh, Dînin ve Şerîatin Nesi Olur?: Din, Şerîat, İslam ve Fıkıh Kavramları Üzerine Bir Değerlendirme”. Bilimname (52), 2024, 1-65.
- Beroje, Sahip. “İslam Hukuku İle Beşeri Hukukun Birbirinden Yararlanma İmkânı Üzerine”. International Journal of Social And Humanities Sciences 2/2 (Aralık 2018), 129-143.
- Apaydın, 3.
- Gözler, Kemal. Anayasa Hukukunun Genel Esasları. 4. Baskı. Ekin, Bursa, 2013, 69-73; Ak. Ayhan. İslam Kamu Hukuku. 2. Baskı. Üniversite Yay. Samsun, 2020, 29.
- Hamidullah, Muhammed. İslam Anayasa Hukuku. Beyan. İstanbul, 1995, 90.
- Şirvanî, Harun Han. İslâmda Siyasi Düşünce ve İdare. Ter. Kemal Kuşçu. İrfan Yayınevi, İstanbul, 1965.
- Hamidullah, Muhammed. İslam Hukuku Etütleri. Bir Yayıncılık. İstanbul, 1984.
- Hamidullah, Muhammad. İslâmın Hukuk İlmine Yardımları. Der. Salih Tuğ. Milliyetçiler Derneği Neşriyatı. İstanbul, 1962.
- en-Nebhan, Muhammed Faruk. İslâm Anayasa ve İdare Hukukunun Genel Esasları. Ter. Servet Armağan. Sönmez. İstanbul, 1980
- Tuğ, Salih. İslam Ülkelerinde Anayasa Hareketleri (XIX ve XX. Asırlar). İrfan Yayınevi. İstanbul, 1969.
- Gözler, Kemal. Fıkıh-Hukuk İlişkisi Üzerine. 1. Baskı. Ekin. Bursa, 2019.
- Milleer, Ruth A. Fıkıhtan Faşizme. Çev. Hamdi Çilingir. Ekin, İstanbul, 2018.
- Kaya, Emir. Fıkıhtan Hukuka. 1. Baskı. Eskiyeni (FCR). Ankara, 2022.
- Akyol, Taha. Medine’den Lozan’a. 5. Baskı. Milliyet. İstanbul, 1997.
- Başgil, Ali Fuad. Din ve Lâiklik. 6. Baskı. Yağmur. İstanbul, 1996.
- Demir, Halis. Devlet Gücünün Sınırlanması Raşit Halifeler Dönemi. İz Yay., İstanbul, 2004.